罗马法与中国民主法治建设

——读《罗马法何以可能》

（一）

   《罗马法何以可能》是丁耘先生的著作，这篇篇幅不长的文章采用了层层递进的方式，更多的以历史的角度，谈了罗马人民是如何通过法律来取得自身民主的过程，对于我国的民主建设也是很有借鉴意义的。

文章通过对罗马人民斗争和罗马法的建立的描述，而隐晦的给出了中国建设法治国家的建议。那么我们中国需要怎样的法治呢？需要怎样的民主呢？
    民主，实际上一直都是五四以来，人民群众，乃至党和国家的追求。从五四运动的口号，到革命时期的党的纲领路线，以至现在的“依法治国”，没有一处不标榜着“民主”二字，但是为什么我们一直没有解决好“民主”的问题，一直没有真正的实现“民主”，而法治问题在当下的社会下又是如此的突出呢？
    我们需要怎样的“民主”？质言之，我们要以何种方式实现民主？
    丁耘先生的文中有这样一段话：“正如希腊政治哲人反复指出的，贵族政体极易变异为寡头政体，而后者治下的国家实际上无不分裂为少数贵族与多数平民这样“两个城邦”。就象古往今来的无数国家昭示的那样，寡头与平民之争是一切内政骚乱的根源。在雅典，这种斗争的结果是以梭伦立法为标志的平民政体的建立。雅典的平民政体固然带来一时的繁荣，但也滋生了“平民领袖”操纵下的大民主，压制甚至迫害本邦的优秀人士，从而导致了无法化解的左右党争，最终被内乱削弱了雅典的霸权地位。相比之下，罗马的平民运动则走了一条更为稳健成熟的宪制之路。”
     这段文字指出的是雅典没有走向更为庞大帝国的原因。其中很深刻的一条理由是，雅典人民没有采用适当的制度来实现民主。雅典的平民斗争最终变成了自身的党争而削弱了自身的力量。其中有一个不可回避的问题是，当平民真的有权力来实现民主的时候，当他们的身份变为革命领袖的时候，他们是否还愿意实现自身革命时所憧憬的民主。
     这种例子在中国历史上是屡见不鲜的，多少次的农民起义，都是打着“平均”的旗号，但是实际上，当农民取得了政权之后，新一轮的剥削又开始了，比如太平天国，在立志推翻清政府的同时，却逐步陷入了比清政府更甚的腐败情况之中，最终导致自身的灭亡。
    而罗马不然，罗马人民的斗争是理智。丁耘先生提到的“平民的成熟”是罗马走向民主十分重要的原因。罗马人的革命要求并不仅仅停留在财长层面，当他们意识到他们的要求不能实现时，就转向了制度。因为他们知道，制度相比财产更能庇护他们，即使能够得到一时财长，而没有有利的制度，财产也不会稳定。由此，罗马人民通过斗争，在罗马实现了一系列的制度，来保证了“民主”的实现。
    可见，制度是非常重要的，罗马人的伟大之处，是通过斗争建立起了一个“均衡政体”，产生了稳定宪政框架，而不是通过革命来造就了一批“未来独裁者”。与雅典相同，实际上中国的问题也存在着没有建立起真正的制度，没有建立起稳定的并且受人尊重与推崇的宪法，更加没有出令人满意的制度框架，所以中国要实现真正的民主，才显得步履维艰。

（二）

中国要实现民主，是要向罗马那样，建立良好的制度，并且，这些制度必须由法律来落实。从丁耘的文章中，我们知道，罗马的建立不仅需要的是平民的成熟，贵族的开明、妥协的明智、斗争的坚决是两外的三个要素，那么这些也都是中国应该借鉴的。
    但是中国的实际上却可以说是：不太成熟的公民，不太开明的“贵族”，不坚决且受限制的斗争，与妥协的不均衡。
    罗马人民是智慧的，先哲曾说，罗马人曾经三次征服世界。这与罗马人的本身的品质有关，且罗马人民是十分重视公民教育的。而中国，由现代的教育仅仅一百多年的事件，由于长期的鸦片战争之前，长期的处于闭关锁国，思想被统治阶级深深的封闭，民智的开发无从谈起。在鸦片战争之后，虽然中国人民已经开始睁眼去看世界，但是这种“看”是在连续不断的战火中进行的。建国之后，西方国家对于中国实行封锁，而中国自身的建设的曲折，尤其是文化革命给中国人民带来巨大精神创伤，使得中国人的民智远远没有达到成熟。而现在的中国人民正走在成熟路上。
    “不开明的贵族”可以说，是一直存在于中国，也是阻碍民主建设的一个重要的因素。在当下的中国社会，人民的一些宪法权力远远得不到保证就是一个例证。比如宪法规定的“言论、出版、集会、结社、游行、示威”的权力，在我国受到很严重的管制，不仅会受到立法的重重阻碍，甚至会真的遭来“杀身之祸”也未可知。相比之下，台湾地区的民智要成熟的多，一部宣传共产党的《红灯记》在台湾公开上映，而台词不改一字，就说明了这一点。而“不开明的贵族”的存在必然导致了当下中国人民斗争的不坚决与妥协的不均衡，在这种情况下实现的妥协，斗争被贵族限制了，妥协也是倾向于“贵族”，而不成熟的平民并不能提出均衡的解决方案使得这种妥协的不平衡性更加严重了。
    所以中国要建立良善的制度是困难重重的。

（三）

作为一个理性的人民，我们更应该思考的是如何建立合理的制度来真正实现民主。在丁耘文章的最后部分提出了混合的政体的优越性：一是稳定，二是平等。在我看来，这是了两种价值追求的交汇，稳定更加倾向于统治阶级要求，而平等则是平民的热盼。文章又进一步，稳定取决于具有不同政治准则的各阶级之安顿。而平等也并非是现实意义上的绝对平均。
    那么在当下的中国，我们可以清晰的看到了，处在改革开放程度逐步加深的今天，我们的社会阶级处于向多元化的转变过程之中，在这个过程中，不同阶层的人民所追求的利益是不同的，所以我们要做的是象罗马人一样，把代表着不同利益的个结成人民安顿好。
    历史是不可能终结的，所以不可能出现真正的“普世大同”的国家。那么矛盾就是会永远存在的。如何调和这种永恒存在的矛盾与斗争，罗马法给出了答案。罗马法之所以可能，是因为它体现了平等的要求。
    我们的法律法律和制度的建设必须遵从平等的要求，这种平等不是实质上的平均，而是要调和我们现存阶级的各种利益要求，那么我们所面临的困难才能真正的得以解决。

 

1．  高卢人有着与罗马人同样的品质，但是武器却不行，也不去认识自己失败的原因，许多其他民族也如此

2．  庇鲁斯和罗马人作战时，教会了罗马人学多东西，罗马人是善于学习和革新的民族。最后他还是被罗马人打败了

3．  迦太基过于富有，贫富差距大，导致其本身的腐化堕落，贫富差距造成了对待战争的态度是不同的，但是罗马人的财富是相当的，也都比较贫困，这使得罗马人对待战争的态度极为纯粹，他们的品德也在战争中显露无疑。

        1．人只有为自己的利益而斗争的时候，才能够显现出足够的强大，这是由人的“利己性”决定的。

       2．罗马时期与孟德斯鸠所说的“今天”很大不同的是，当时的罗马把土地平均的分给士兵，而不是用军饷、物品来供给士兵，这使士兵有为自己战斗的力量。

      3然而，当土地集中到一部分人手里时，这些人变得足够富有，而用手中的土地来换取工商业者、手工业者的产品，或是给他们土地并向他们收取资金。

   4“不过这样的人（奴隶、手工业者）却完全不适于作战的：他们都是胆小鬼，他们都已被城市的奢侈生活，甚至往往被自己的技艺所腐触。此外，既然他们根本没有自己的祖国，而且他们到处可以凭自己的本领吃饭，因此他们就没有什么会丢失或是要保存的东西了。”

      1罗马人不断的使自己的武器多样化，使自己的身体素质增强(力量、灵敏度)

      2由于身体的强壮，罗马人总是能适应各种情况，取得战争的胜利，还有罗马人是害怕懒惰的，将领也害怕让士兵懒惰萎靡下来。

      3罗马人自尊心强，骄傲，深信自己能够统治其他民族。这种骄傲是有根据的么？还是象中国一样属于“虚骄”？

     4罗马人能够吸取其他民族的优点，不断改善自己的武器，当他们发现别人的习惯时，马上就会放弃自己的习惯，这一点是很难做到的。

   5“最后，没有任何一个民族在准备战争时能够象罗马人这样小心谨慎，在作战时能够象罗马人这样毫无畏惧。”

1罗马依靠战争来分配战利品，罗马既没有商业，也没有工业，在我看来，这是一件多么可悲的事情，但是罗马居然依靠这个崛起了.

2罗马人是最终于誓言的民族了

3不停的战争造就了罗马人的坚忍和勇气，这已经成为了民族骨子里的东西

4元老院建立的军饷制度使得军人不能在分配到土地了，在我看来，这很有可能是军队专业化的开端。

昨天上厕所的时候，突然想起一个问题:"男女平等"

想起了一个作家的论断：“要想男女平等。首先要削平生殖器的差距。”

又想起西方当代的女权主义者提倡，让女人站着尿尿。

但是，实际上，形式上平等就能代表实际上平等了？

更重要的是让女人站着尿尿实际上已经体现出了男女不平等，女人为什么要迎合男人的"方式"呢？

 

 

所以我说，女人要争取男女平等，应该在游行的队伍中打出横幅：“男人，蹲下尿尿！！”

今天才发现，

自己的表达方式，

不是任何人都能接受，

 

才发现，自己的性格，做事方式，

会让很多人不能理解，

甚至会让很多人讨厌，

 

觉得自己很贱，

 

所以，现在开始，

试着收敛一点自己的脾气，自己的任性，

希望朋友们，能给我包容。：）

 

如果我以前做错了，说错了，

我真心悔过。

当我三岁的时候，

我被人欺负的不能忍了，

我嚎啕大哭，

喊着：”妈妈，妈妈！"

 

当我七岁的时候，

我被人欺负的不能忍了，

我严肃告诉他

“我告老师去！哼！”

 

当我十二岁的时候，

我被人欺负的不能忍了，

扑上去，“啪。啪”

扇他两个耳光！

 

当我十五岁的时候

我被人欺负的不能忍了，

把篮球一下砸在他脸上

砸他一个跟头

 

当我十八岁的时候

被人欺负的不能忍了

骂一句：

“操你妈，傻X！”

 

当我二十岁的时候，

我被人欺负的不能忍了

心里说一句：”竖子不足与谋."

转身离去

 

当我二十一岁的时候

我被人欺负的不能忍了，

什么也不说就转身离去

我知道，说了也没用

 

……

 

当我八十岁的时候，

我被人欺负的不能忍了

不，那个时候，

我估计，我什么都能忍了

那时候，我一定觉得，

自己真没劲。

 

       今天想到的一个推理：

 

       王小波语：每一本书都应当有趣，对于一些书来讲，有趣是它存在的价值，对于另外一些书来讲，有趣是它应该达到的目标。

 

       还有一句话，是这么说的：每个女人都是是一本书……

 

       所以，我们是否可以得出以下结论：每一个女人都应该有趣，对于一些女人来说，有趣是她存在的价值，对于另外一些女人来说，有趣是她应该达到的目标。

 

二．中国“法哲学”发展过程及未来道路                                             

（一）中国对“法哲学”与“法理学”继受及其指称

   “法哲学”与“法理学”并用，是中国二十世纪有的现象，所以分析中国对西方“法哲学”的继受，就不得不提到“法理学”。

   “法哲学”一词在二十世纪初的时候引入中国，然而在中国并未普遍使用下去，而是接着穗积陈重，使用了“法理学”一词。

   然而通过上面的论述，得知：穗积陈重的“法理学”本质上还是对德语   Rechtsphilosophie （法哲学）的翻译。那么中国的“法理学”所指是不是德语中的Rechtsphilosophie（法哲学），是否继承的德国的知识传统呢 ？答案是否定的，起码不完全是。证据之一就是，在英文法学作品的翻译上，中国名词“法理学”对应了英美法中的jurisprudence成为惯例。

    其实中国对于“法理学”与“法哲学”的混合使用，也反映了中国自接受西方理论以来，摇摆于英美法系与大陆法系的特征。

   在1949年新中国成立之前，中国的高等院校开设了“法理学”课程，新中国成立之后由于受苏联的影响，采用了苏联40年代至50年代的教科书，即：“国家与法的理论”。但是到众所周知的中国在五十年代之前，讲授的英美法理论，而新中国成立之后，基于当时的历史原因，讲授的苏联的“国家与法权的理论”。1981年北京大学的教科书《法学基础理论》出版，从此“法学基础理论”成为此学科通用名称。九十年代之后，各院校各自编写的教材中就开始普遍使用“法理学”

    如果说，中国的“法理学”对应的是英国的jurisprudence的话，那么比较穗积陈重将Rechtsphilosophie译为“法理学”，则是更为准确的。

 

（二）当代“法理学”与“法哲学”之辨

   九十年代，各大高校教材已经普遍使用“法理学”，但也就是此时，“法哲学”几乎是同时 重返中国法学舞台，这就造成了使用混乱的局面。许多中国学者试图对“法理学”与“法哲学”进行区分，并对其研究对象、研究范围、研究方法做出清晰的界定。但是这种区分往往陷入窘境，使得自己陷入剪不断、理还乱的境地。

   即使这样，在区分中依然形成了三种不同的观点：

   第一种观点，认为法哲学与法理学所研究的范围大体上是一致的，只是由于学术传统不同，而造成了称谓不同，在英美法国家成为“法理学”，而在大陆法系国家成为“法哲学”。

    第二种观点，认为法哲学研究对象与法理学对象是完全不同的。法理学以对法律现象的基本描述为其基本精神，而法哲学则以对法律现象、法律观念的哲理思辨为其基本精神。法哲学倾向研究应然法及法律的应然性问题，而法理学倾向实然法及法律的实然性问题。第三种观点，法哲学与法理学研究内容与研究方法上既有一致性又有区别。其二者都涉及到法的基本内容，如概念、原理、规则、表现形式等等，但是就两者的差异性而言，法理学注重法本身的现象、本质和规律。而法哲学则注重研究潜藏与法的现象、本质、原理和规律背后的本源问题、认识问题、价值问题及研究方法问题。

    虽然当代大部分中国学者普遍赞同第三种观点，但是笔者认为这种划分是有缺陷的。究其根源，是学者们没有全面的，历史的把握法哲学的历史发展脉络，将“法哲学”与“法理学”割裂，甚至对立起来进行分别阐述，继而在之后又对这种分裂后的阐述对立起来进行对比，从而忽视了两者之间存在的本质的联系。

    将“法哲学”与“法理学”放在法哲学发展的历史中进行全面的考察，其实我们并不难得出一下结论：与其把法理学与法哲学对立起来，还不如说，“法理学”本质上就是“法哲学”的一个历史发展部分，是“法哲学”的一个阶段。虽然“法理学”走的是法律实证主义道路，不同于传统自然法传统。但是，其本身是也在批判自然法的过程中，将自身观点构建起来的。质言之，其与传统自然法只是观点上的不同罢了，然而却均应属于法哲学范畴。

    上文对“法理学”与“法哲学”的关系做出了界定，但是又的学者也委婉的指出，虽然在当代区分法哲学与法理学并非没有意义，但是这使得学者们普遍陷入了说不清倒不明的境地。也有的学者干脆指出，在当代却分“法理学”与“法哲学”是没有任何意义的。

    笔者认为，之所以有的学者提出这种区分没有意义，是因为经过几千年的发展，法哲学已经从依附哲学的状态走向独立发展，更为重要的是，法哲学自身已经从一元走向多元，尤其是在六十年代之后的“超越自然法与法律实证主义及多元主义”的诞生，法哲学已经不能用单纯的“自然”或“实证”加以简单概括了。

 

(三)法哲学之本质及在当代之发展

    越过“自然”与“实证”纠葛，我们更需要了解的是法哲学的本质。然而根据上文得出的结论，法理学是法哲学的一个发展阶段，我们很难得出，法哲学的本质是思辨的、批判的、深刻的还是分析的、清晰的，就此层面上而言，笔者认为，法哲学本身应是解决具体问题一种方式，然而运用法哲学者可以选择其所认为正确或适宜的方式，这种方式可以是自然的，也可以是实证，也可以是超越自然与实证的多元主义。

    中国当代正在处于社会转型期，社会问题层出不穷，近年来许多法律也在不断的进行修改。面临着这样那样的问题，中国迫切需要的解决问题的智力支持，也就是说，这些问题的解决有赖于法哲学的发展。

    但是我们也可以清晰的看出中国的法哲学的发展是存在很大缺陷的。从九十年代的法理学讲来，中国的学者选择是实证主义的道路，选择了从法学自身的体制之内来研究法理学问题，而并未采用体制之外，即用哲学的方法对法学进行分析。我们说中国法理学承接实证主义传统，其实只讲对了一半。它在价值立场上选择了实证主义，但在认识论和方法论上却抛弃了实证主义法理学之分析传统和“科学”品格，而在暗弱处接通了受意识形态宰制的本体论。

    也就是说，法理学的发展受到了外来话语的宰制，这使得许多学者不再从实在法本身的出发，而是转而研究实在法背后的“政策”、“领导讲话”、“报纸社论”等内容，从而使得法理学失去其本身应该具有的“智慧魅力”，其自身的价值也遭受到法学界质疑。

也就是由此所以引发了部分学者对法理学现状的不满状态，重新打出了“法哲学”旗号，试图通过它，建立一个不同于“中国现行法理学”的法哲学。

    其实，名词的选用并不是如此重要，尤其是在汉语使用不过是对外语翻译的情况下。“法哲学”与“法理学”在源头上代表的不同的学术传统，然而是选择自然法的传统还是选择法律实证主义的传统，在当代中国不应该成为一个简单的选择题。

远观法哲学之发展脉络，是充满了思辨、批判、创新的，但是它从未给我们提供过一个标准答案，这是因为每一种学说流派都有其产生的不同背景，抛弃了这种背景，单纯讨论每个流派与学说，是苍白无力的。

    因此我们不妨的出下列结论，中国法哲学要获得自身的发展，必须结合的是中国当代所存在的问题，以此进行思考，采用能使得具体问题获得解决的理论学说。这种学说可以是从现有的法哲学理论中得出，也可以通过对以往法哲学的批判、创新、思辨中的得出，通过研究问题而促使新理论的诞生，才能促进中国的法哲学发展。

一、“法哲学”一词的由来及涵义变迁

(一)“法哲学”词语产生过程及在德国发展之路

界定“法哲学”一词，首先我们应该对法哲学研究的问题进行解释。按照德国法哲学家们的解释，法哲学作为“正义的学说”,总是对“法应当是什么”或“正当法”的问题的讨论和追问。

所以从这个层面上来讲，“法哲学”一词的存在的时间要远远短于学者对于法哲学的研究。在西方对于“法哲学”本身研究的源头至少可以追述到古希腊的赫拉克利特，亚理士多得时代，即使在中国也可以追述到春秋战国时代。

从古代的亚理士多得到到十八世纪末，学者们都是在自然法的名义下来研究法哲学的问题的，且一直到黑格而时代，“法哲学”都是哲学家研究的范畴，都是做为一个哲学的分支学科而不是法学的分支而存在。

康德首先打破了在“自然法”的名义下研究法哲学的情况。虽然他也使用“自然法”的概念，并且在其后期转为支持“自然法”，但是在他的《道德形而上学》的第一部分即法哲学部分，使用了“法律学说的形而上学原理”这样的标题，而没有象其前辈或同仁那样将之称为“自然法原理”或“自然法学说”。 康德批判哲学的核心是要弄清先天综合判断如何可能，即感性与理性如何能结合起来，他既反对唯理论，又反对经验论，他对唯理论的批驳——“无内容的思想是空洞的”，使上帝、自由、灵魂这类东西永远找不到它们的经验质料，旧形而上学成为不可能。这也就使得在认识上具形而上学性质的理性主义自然法显得缺乏科学性，缺乏正确的认识论基础。它无异于证明了，不存在一个超时空的、对所有的人都适用的、客观的、理性可认识的理性自然法。这就是康德哲学在法学上的意义。也就是说康德认为理性主义自然法缺乏正确的认识论基础，以此康德被认为是“理性主义自然法”倒台的第一人。

在康德之后，历史法学派直接将自然法驱除出法学领域与法律生活，他们提出法是一种历史中的民族精神，在这种理念之上，法只能是实证的，而不能是预先存在，是人们在经历之后，通过体验构建起来的。

随即德国法学界爆发了自然法与法律实证主义之争，争论的问题是人们是应该用经验—历史主义还是用理论—系统性的方法去研究法律。作为这场争论的总结者，萨维尼确认了法学是一门实证法并非自然法的学科，经验—历史主义和理论—系统性同为法学研究必不可少的方法，从而拉开了使法学从哲学中独立出来，成为一门自主的学科的序幕，掀开了法学真正独立发展的历史。

这次讨论使得法哲学首次成为统帅全法学的基础理论及一般学科。但是在这个学科初试阶段，其称谓有经过了很多变迁。其中历史法学派的另一代表人物——胡果，他首次使用了“实证法的哲学”，有学者认为其为实证法的雏形。直到1800年克乌格通过其著作《法的哲学的箴言》而成为Philosophie des Rechts一词的缔造者，虽然是将 Rechts后置，但是仍然不影响其成为“法哲学”一词的缔造者。

康德虽然是促使近代自然法倒台的第一人，但是其批驳的只是当时最为流行的“理性主义自然法”，并未对当时“自然法即是正确的法”这个观念进行批判，所以他的批判是缺乏经验的。与之相比，后来的黑格尔法哲学影响更大。不同于历史法学派，黑格尔不认为法是民族精神的体现，他看到一个有形的实体，即：理性国家。他认为，国家与法、国家与道德理性溶为一体，既没有所谓存在与意识、自然与精神、主体与客体、现实与理想的二元对立，也不存在实证法与自然法的两分，他的哲学世界是一元的，“凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的”。

经过三十年的发展，十九世纪的法哲学体系逐步形成。十九世纪初的法哲学体系是在对“自然法”的排挤与批判中构建起来的，以此，它不在充满超验、抽象、思辨的色彩，而是具体实际地去考察实证法的历史存在。此刻，离“法哲学”（ Rechtsphilosophie ）只有最后一步。

1839年，文科尼西以其著作Rechtsphilosophie als Naturlehre des Rechts（作为法的自然学说的法哲学）而被有的学者称为完整使用“法哲学”一词的第一人。

主要由于黑格尔和斯达尔两人的巨大影响，法哲学一词很快为整个德语区和欧洲大陆所接受，同时使自然法概念在19世纪下半叶阵脚大乱，它只是在天主教圈子里还原汁原味地被保留下来。

后来德国的实证法学逐渐形成了一般法的学说，也就相当于德国的“法理学”，一般法学发源于法律实证主义，而不是德国的传统法哲学了。

二十世纪施塔姆勒的《法哲学教科书》(Lehrbuch der Rechtsphilosophie,1921)剔除了胡果、斯达尔等人体系中公法和私法具体制度的内容，让法哲学专注于共同适用于公法与私法的一般理论，确立了20世纪法哲学的基本体系，使法哲学成为了一门名副其实的法学基础学科。

 

（二）英国的jurisprudence与 Philosophy of Law

英国大多数学者并没有采用法哲学这个过于形而上的词语，而是直接打采用了Jurisprudence一词去直接表明他们分析实证主义的主张。其代表人物为边沁 (Jeremy Benth-am,1798-1832)及其信徒奥斯丁(John Aus-tin,1790-1859))。

但是在十九世纪下半页，在英美法学界，也又学者接受了“法哲学”一词，部分英国学者偏好于在自然法下研究法哲学，他们自身的著作使用Philosophy of Law，同时也将德文Rechtsphilosophie 一词对译为Philosophy of Law，但需要明确的是，在英国占主流地位的仍然是jurisprudence。

笔者认为，我们并不能完全通过词义上的不同来区分英国的“法理学”与“法哲学”所表述的内容。但是我们可以明确的一点是，英国的jurisprudence与的德国的Rechtsphilosophie 是有区别的。德国的Rechtsphilosophie是源于希腊的自然法，由其发展演变而来，更加偏向于哲学，采用的是哲学思辨的进路，更多采用法学体制之外的哲学视角，以研究的问题为中心。但是英国的jurisprudence是法学家为了使得jurisprudence成为法学自身的学科而建立的，它的产生促进了法学与哲学的分离，它更倾向于法学，采用体制内的视角，更多注重法律的概念问题。

而在德国，与英国jurisprudence最为加接近的就是十九世纪之后的“一般法学说”。“一般法学说”不是来自德国自身固有传统自然法学说，而是来源于法律实证主义。

 

（三）日本对法哲学的继受及穗积陈重的“法理学”引入

日本早期引入的是“法哲学”。“哲学”一词在十九世纪末引入日本。自本世纪20年代起，随着日本法哲学界对德国新康德主义，特别是对以阿德布鲁赫为首的西南德意志学派和以施塔姆勒为首的马堡学派思想的接受，法哲学一词才在日本流行开来。

后来，曾经在英国及欧陆留学的穗积陈重认为当时流行于日本的“法哲学”形而上的气味太重，就将德文的Rechtsphilosophie 改译为“法理学”，而放弃“法哲学”，来标识其课程的个性。

    但是用“法理学”来对译“Rechtsphilosophie”，多少是有缺陷的。因为Rechtsphilosophie在德国无论是法学家还是哲学家，都普遍认为其在从黑格尔以后，Rechtsphilosophie做为一个独立学科传统已然形成。法哲学是一门哲学学科而并非法学学科。 而穗积陈重偏偏要用“法理学”替代“法哲学”，也就是将Rechtsphilosophie 做为法学的基础理论来解释，将其归为法学的学科，不但实质上不能减轻其本身形而上的味道，反而为后来概念的混乱埋下了祸根，成为二十世纪“法哲学”与“法理学”之争的开端。后来的日本法学家纷纷放弃了”法理学”,而重新使用“法哲学”。